RESUMO: A presente pesquisa aborda a análise da Mutação Constitucional frente o ordenamento jurídico Brasileiro comparado ao ordenamento jurídico Argentino. Neste sentido, é indispensável deixar de averiguar o possível conflito entre a soberania nacional dos Estados envolvidos na pesquisa e o Sistema Interamericano de Proteção de Direitos Huma- nos. O problema se centra na possibilidade de haver uma mudança na aplicação das normas constitucionais sem que haja alterações em seu texto e com isso acontecer uma mudança signi- ficativa que altere a vida da sociedade de maneira substancial sem que a Constituição seja alte- rada. A mutação constitucional se sustenta na condição da evolução da sociedade que a própria cons- tituição rege, ou seja, que a constituição não necessita de alteração em seu texto bastando uma interpretação de acordo com as aspirações daquela sociedade, já que a Constituição de uma nação nada mais é do que a vontade do povo.

Palavras-chave: Mutação Constitucional, Ativismo Judicial, Paradigmas Constitucionais, Ordenamento jurídico Brasileiro, Ordenamento jurídico Argentino.

ABSTRACT: This research addresses the analysis of Constitutional Change in relation to the Brazilian legal system compared to the Argentinian legal system. In this sense, it is essential to fail to investigate the possible conflict between the national sovereignty of the States involved in the research and the Inter-American System for the Protection of Human Rights. The problem centers on the possibility of there being a change in the application of constitutional norms without changes to their text and thus a significant change occurring that alters the life of society in a substantial way without the Constitution being changed. Constitutional mutation is supported by the condition of the evolution of the society that the constitution itself governs, that is, that the constitution does not need to change its text, an interpretation in accordance with the aspirations of that society is sufficient, since the Constitution of a nation It is nothing more than the will of the people.

Keywords: Constitutional Change, Judicial Activism, Constitutional Paradigms, Brazilian le- gal system, Argentine legal system.

1.INTRODUÇÃO

Investigação que busca desvendar as perspectivas reais de que o paradigma do fenô- meno da mutação constitucional modifique os fundamentos do próprio direito constitucional, notadamente o que diz respeito ao ordenamento jurídico Brasileiro perfazendo um comparativo ao ordenamento jurídico Argentino.

O fenômeno denominado mutação constitucional foi apreendido na tradição jurídica ocidental no final do século XIX, a partir da compreensão de que as constituições podem sofrer mudanças por meio de processos informais, nos quais há a modificação de sentido de determi- nada norma constitucional, sem a alteração de seu texto. De lá para cá, poucos foram os estudos que se debruçaram sobre o tema, em especial quanto às questões pertinentes aos seus limites.

Diante desse cenário, que vai do final do século XIX ao início deste, coloca-se como objetivo do presente trabalho contribuir com uma fundamentação hermenêutica à noção de mu- tação constitucional, que se demonstre compatível com a força normativa da constituição e possibilite a elaboração de limites para o seu controle.

Nesse sentido, o presente estudo apresentar o fenômeno no âmbito do ordenamento ju- rídico Brasileiro comprado ao Argentino, no qual ocorre perceptível mudança no âmbito da norma, desde que compreendido de forma compatível com a interpretação do programa da norma.

Nesse quadro, a mutação constitucional é aqui concebida como a alteração ocorrida no interior da norma constitucional, ou seja, dentro do próprio direito e não fora dele. Calcado nesse percurso, são feitas considerações sobre seus limites.

Aponta-se, nesse sentido, o programa normativo como uma primeira modalidade de li- mite às mutações constitucionais, com destaque para importância do texto constitucional. E, posteriormente, como uma segunda modalidade, têm-se os limites que podem ser extraídos do horizonte de compreensão do programa normativo, sobre os quais se apresenta, exemplificati- vamente, na experiência brasileira e argentina.

2.TEORIA DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

2.1 O FENÔMENO DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

As Constituições classificadas como rígidas não pretendem, como já dito, ser eternas na forma como nasceram. Possuem uma perspectiva de mudança, mas demandam, para tanto, processo complexo que impõe certas dificuldades ao poder reformador, como limites expressos e tácitos e requisitos específicos. E, quanto mais difíceis se apresentam as técnicas de reforma, mais fortemente aparecerão os meios difusos de modificação constitucional, para a adaptação do Texto Maior às exigências prementes da sociedade.

Seria errôneo, entretanto, e mesmo ingênuo, pensar-se que as Constituições rígidas somente pudessem sofrer alterações através de técnicas jurídicas expressa e previamente estabelecidas, e que o impacto da evolução política e social somente pudesse atuar sobre elas através desses canais, e que a vida deveria necessariamente acomodar-se, em seu eterno fluxo de progresso, dobrando-se com docilidade ao sabor dessas fórmulas e apenas ao juízo de políticos e legisladores.

Nesse sentido, além das possibilidades previstas pelo Poder Constituinte no momento de criação da Constituição, outras práticas acabam por propiciar o redimensionamento da realidade normativa constitucional, através dos chamados processos informais ou indiretos de modificação. Com base nesse fundamento, as Constituições, embora rígidas, transformam-se espontânea e continuamente, ainda que de modo lento e imperceptível. Esse meio difuso de se buscar o equilíbrio, sempre dinâmico, da norma escrita no tempo e no meio em que se insere assume diversos nomes na doutrina, a exemplo de revisão informal ou transição constitucional, processo não formal, vicissitude constitucional tácita, mudanças constitucionais difusas, processos de fato, mudança material.

Observa-se, destarte, que as denominações não fogem de um conceito de natureza informal. Hoje em dia, temos esses processos reunidos, para estudo doutrinário, sob a denominação de mutação constitucional. Fala-se, aqui, de uma mudança informal do sentido, do significado e do alcance de uma norma constitucional, sem alteração de sua letra, que pode acontecer por diversos meios, mas sempre em virtude da discrepância entre realidade fática e norma escrita, partindo de uma concepção de Constituição viva. “Uma teoria jurídica da mutação constitucional e seus limites só seria possível através do sacrifício de um dos pressupostos metódicos básicos do positivismo: A separação estrita entre Direito e realidade”. Doutrinadores alemães no final do século XIX, ao constatar abismais disparidades entre o texto constitucional formal e a realidade circundante, passaram a distinguir a mutação constitucional da reforma constitucional. Conforme lição de Pinto Ferreira, a Constituição pode sofrer mudanças formais em seu texto, chamadas de reforma constitucional, ou materiais no conteúdo de suas normas, entendidas como mutação constitucional. A mutação constitucional é um processo de natureza informal, não prevista expressamente pelo legislador, um conjunto de circunstâncias que fazem com que as normas tenham seu sentido modificado segundo uma necessidade social.

Várias são as diferenças encontradas entre a reforma, alteração formal da Constituição, e a mutação, alteração informal. A que parece mais evidente é quanto ao lugar onde percebemos essas mudanças. Laband detectou o fenômeno da mutação ao examinar as mudanças ocorridas na Constituição Alemã de 1871, caracterizando-o como a alteração ocorrida no sentido da norma, sem que houvesse a modificação de seu texto. Seu conceito de mutação foi traduzido para o espanhol por Urritia: “A verdadeira essência da lei do Estado consagrada na constituição pode sofrer uma modificação radical e significativa sem que o texto constitucional tenha sua expressão escrita alterada”. No caso de reforma, a mudança ocorre no próprio texto constitucional, enquanto a mutação se perfaz somente no mundo sensível. “Sem qualquer alteração no texto, as Constituições vão se modificando, assumindo significados novos, de forma tal que é difícil conhecer de modo adequado a estrutura fundamental de um Estado, as relações de governo, o funcionamento de órgãos constitucionais, pela simples leitura da Lei Maior”. A mutação altera o sentido e a abrangência do comando constitucional, consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto.

Essa característica, a possibilidade de alteração da letra da norma, é uma diferença encontrada entre esses dois meios de mudança constitucional que se faz de grande importância para a aplicação do Direito, vez que permite a metamorfose da Carta Suprema, sem que se tenha que transformá-la em uma colcha de retalhos.

Mesmo porque, assim como o texto original, aquele modificado por reforma também pode vir a sofrer transformações. Jellinek aponta outro critério para diferenciar a reforma e a mutação constitucional, além da alteração ou não do texto da norma: a intenção de mudar. A reforma, segundo ele, advém de um ato de vontade do legislador, enquanto a mutação se dá devido a fatos que não pretendem mudar o texto constitucional, mas acabam por exigir uma mudança do sentido da norma para que a mesma não se torne obsoleta em razão da mutação da própria sociedade. Em suas palavras, traduzidas para o espanhol por Christian Förster: Por reforma da constituição entendo a modificação dos textos constitucionais produzidos por ações voluntárias e intencionais. E por mutação da constituição, entendo a modificação que deixa seu texto intacto sem alterá-lo formalmente que é produzida por fatos que não precisam ser acompanhados da intenção, ou consciência de tal mutação.

Heller aprofunda o conceito, atentando para os elementos não jurídicos que fazem da mutação constitucional um mecanismo informal. Os métodos formais são assim chamados não só porque alteram o texto da norma ou porque dependem da vontade do legislador, mas também por estarem previstos no próprio texto constitucional, possuindo, assim, procedimento próprio e, portanto, formal. Já as mudanças difusas são legítimas a partir de uma visão material de Constituição. Isso não quer dizer que elas sejam formalmente opostas à Constituição, pelo contrário, nascem dos próprios princípios constitucionais, da ideia de ordenamento jurídico vivo, mutável.

Algumas possibilidades de mutação encontram, inclusive, legitimidade expressa no texto constitucional, a exemplo da evolutiva função de interpretação autônoma entregue ao Supremo Tribunal Federal brasileiro pelo legislador constituinte. Outras possibilidades surgem da necessidade de evolução e adaptação da norma às novas exigências da sociedade ou da mudança de perspectiva que se tem de determinados dispositivos. Para Smend, essa transformação informal se deve a um processo de integração advindo de uma concepção de Constituição como movimento. Assim sendo, a mutação é uma consequência da própria Constituição, que, evidentemente, não pode prever todas as possíveis combinações de casos concretos, que a experiência cotidiana possa proporcionar.

Assim como geralmente a aplicação jurisprudencial dos textos jurídicos em vigor está sujeita às diversas necessidades e opiniões dos homens, o mesmo acontece com o legislador, quando interpreta a Constituição por meio de leis ordinárias. O que parece inconstitucional em um momento surge mais tarde de acordo com a Constituição e, assim, a Constituição sofre, ao mudar sua interpretação, uma mutação. Não apenas o legislador pode causar tais mutações, mas também podem ser produzidas de forma eficaz por meio da prática parlamentar, administrativa ou governamental e dos tribunais.

Hsü Dau-Lin levanta a lentidão do processo como mais uma característica da verfassungswandlung, que, por não sofrer interferência do poder reformador, mas de um poder difuso, advindo de fatores cotidianos da vida em sociedade, acontece de forma imprevisível e, muitas vezes, quase imperceptível. O fator tempo mostra-se fundamental na compreensão da mutação, não como requisito dessa, mas para sua percepção. Por ser um processo lento, a mudança só seria constatada quando comparados momentos diferentes e afastados da realidade constitucional. A afirmação da ocorrência da mutação informal, portanto, pressupõe uma comparação temporal que conclua pela diversidade de compreensão de um mesmo enunciado normativo. Na prática, referida lentidão corresponde ao lapso de tempo entre a consolidação da mutação no mundo sensível e sua consequente assimilação pela novel interpretação do texto constitucional.

No entanto, o decorrer de certo período de tempo, a partir da criação de uma Constituição, não é necessário para que ocorram as mutações, afinal, embora lentas, elas podem ser muito mais frequentes que as reformas, justamente por serem métodos informais e pelo seu próprio fundamento. Nem mesmo os métodos formais de mudança podem pretender determinar certo tempo para possibilidade de sua ocorrência.

O fato é que a facilidade ou a frequência com que uma Constituição é alterada depende não só das disposições legais que prescrevem o método de mudança, mas também dos grupos políticos e sociais predominantes na comunidade e na medida em que eles estão satisfeitos ou concordam com a organização e distribuição de política que a Constituição prescreve.

Por evidente, as palavras de Wheare não se aplicam somente ao processo de reforma, como também à mutação constitucional. Nesse sentido, Hesse adverte para a imprevisibilidade do fenômeno, considerando que o lapso temporal entre a entrada em vigor da Constituição e suas mutações não pode ser determinado, posto que depende do influxo das exigências da evolução social. O ritmo, mais ou menos acelerado dessas modificações constitucionais indiretas, há de variar, portanto, em cada época e em cada lugar, de acordo com os fatores históricos atuantes, entre os quais, evidentemente, em primeiro lugar, o próprio ritmo das transformações sociais e políticas.

Por se tratar de processo formal, tem-se que a revisão e a emenda devem ser feitas por agentes para tanto legitimados. A mutação, por sua vez, acontece por meios informais, através de um Poder Constituinte difuso, aproveitando a expressão utilizada por Burdeau, amplo e espontâneo, que não se encontra subjugado a nenhum tipo de delegação. Se o poder constituinte é uma força que faz ou transforma as constituições, é necessário admitir que sua ação não é limitada às modalidades juridicamente organizadas de seu exercício. Trata-se de um poder material, elemento componente de toda a dinâmica constitucional e, por sem dúvida, aquele que mais significativamente explica certas variações ou mudanças profundas de sentido que tomam os textos constitucionais.

Esse poder, por não encontrar legitimidade formalmente determinada pelo poder constituinte originário, ou o poder constituinte em fase de primogeneidade, difere do Poder Constituinte reformador. É nesse sentido que parece interessante a classificação de Viamonte, para que se possa diferenciá-los sem distanciá-los, afinal, os dois são poderes constituintes que atuam em momento posterior ao nascimento da Constituição. Destina-se a função constituinte difusa a completar a Constituição, a preencher vazios constitucionais, a continuar a obra do constituinte. Temos, portanto, um poder de criação inicial da Constituição e dois poderes constituintes de continuidade: um poder reformador e um poder de mutação.

O Poder Constituinte difuso também decorre diretamente da Constituição, sendo, portanto, tão legitimado pelo legislador constituinte originário quanto o é o poder de reforma. Seu fundamento, a complementação e adaptação do texto constitucional, decorre da própria Lei Fundamental, que nasce para ser aplicada, mas precisa, para tanto, acompanhar a evolução do meio que pretende organizar. Trata-se, portanto, de uma decorrência lógica, advinda da necessidade de meios que garantam a eficácia da norma constitucional, sua possibilidade de concretização no mundo do ser. A Constituição que quer ser efetivada exige um Poder Constituinte em constante atuação, em exercício cotidiano, um poder que não cessa jamais de agir.

Resta saber, para melhor compreensão da mutação constitucional, quem são os titulares desse Poder Constituinte difuso. Vale observar, para tanto, a lição de Paulo Bonavides: “Poder- se-ia argumentar, em meio a abundantes exemplos colhidos no costume ou na jurisprudência, com o caso da Suprema Corte dos Estados Unidos, vista por Wilson como uma convenção constituinte em sessão permanente, ou seja, um tribunal que, à margem do poder constituinte formal, exercita materialmente atos configurativos de verdadeira atividade constituinte”. Deveras, os juízes e tribunais exercem esse papel, mas se analisar profundamente o processo, vê-se que, assim como no caso do controle de constitucionalidade difuso, o Poder Constituinte difuso é exercido pelo povo, em seu sentido mais amplo. É exercido por cada cidadão, através da construção de uma realidade que faz adaptar o sentido da norma constitucional para sua aplicação ao caso concreto. Esse exercício pode acontecer diretamente, através da interpretação da própria norma constitucional, ou indiretamente, por meio da aplicação de outras normas, ordinárias ou complementares, que devem, outrossim, respeitar a Constituição. Em conclusão: só o povo real, concebido como comunidade aberta de sujeitos constituintes que entre si contratualizam, pactuam e consentem o modo de governo da cidade, tem o poder de disposição e conformação da ordem político-social."

Vale dizer que o conceito de povo, entendido como grandeza pluralística, compreende cada cidadão, cada indivíduo a quem se dirige as normas de determinado Estado. A visão normativa de povo é tão somente o corpo eleitoral de um Estado, o povo que vota. Esse povo- eleitor é entendido como o titular dos poderes constituintes de primogeneidade e de reforma, exercidos mediante representação. Não se pode confundir o eleitor, o titular do direito de sufrágio, com o cidadão. Não se pode olvidar, ainda, que tanto o povo majoritário como o minoritário fazem parte desse poder difuso. As decisões políticas, no âmbito de determinado Estado, são, geralmente, tomadas pela maioria, valendo como decisões do povo. No entanto, também aqueles que votam contra, as chamadas minorias, estão englobados no conceito de povo aqui contemplado. Para que seja legítima, a Constituição precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular.

Com efeito, participantes dos litígios concretos da vida, cada cidadão, maioria ou minoria, eleitor ou não, acessa a Justiça através de um devido processo legal, onde lhe é concedido o direito de argumentação. O processo é um procedimento no qual participam, são habilitados a participar, aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a produzir efeitos: em contraditório, e de modo que o autor do ato final não possa desconsiderar a atividade deles. Cada cidadão pode, então, demonstrar a sua interpretação da lei, ou da Constituição, em um processo dialético, ajudando na construção de uma sentença e na consequente aplicação da norma ou princípio ao caso concreto. Deveras, a essência dessa construção está na simétrica paridade da participação, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele são interessados porque, como seus destinatários, sofrerão seus efeitos. Esse procedimento pode, portanto, alterar o sentido de uma norma constitucional por exercício de um Poder Constituinte difuso, o que nos leva a entender que cada partícipe da sociedade faz parte desse poder, sendo, portanto, sujeito constituinte.

Nessa esteira, a mutação constitucional é um procedimento constituinte informal e difuso, exercido pelo povo, em toda sua plurisubjetividade. E se mostra de extrema importância no atual panorama constitucional mundial, já que o momento privilegiado em que a cidadania pode afirmar seus direitos, impondo a sua vontade sobre a vontade dos governantes, é o momento constituinte. Ainda que não se constitua novo texto ou nova norma, constitui-se novo sentido, significado ou alcance para que a Constituição corresponda, efetivamente, ao dinamismo da sociedade.

2.2 O FUNDAMENTO DA MUTAÇÃO: FLUIDEZ CONSTITUCIONAL

Como já foi visto anteriormente, foram os juristas alemães que detectaram a existência de mudanças informais inevitáveis, sem que houvesse previsão ou procedimento próprio para tanto. No entanto, a doutrina tradicional europeia, originada da teoria constitucional francesa, acreditava que as Constituições deveriam ser preservadas o máximo possível, por isso, os procedimentos de reforma previstos em seu texto eram os únicos meios de mudança constitucional admitidos. A Constituição francesa de 1791, pretendendo ser eterna, instituía processos excessivamente rígidos para modificação de seu texto, tendo sido tragada pela dinâmica revolucionária. Após ter tido dois de seus decretos vetados pelo Rei, a Assembleia Legislativa toma todos os poderes, com ajuda de um Conselho Executivo Provisório, e convoca uma assembleia especialmente encarregada de redigir ou revisar uma Constituição.

A nova Carta Francesa, votada em 1793, suprimiu a Monarquia, consagrando o sistema republicano de governo. Inspirada na Declaração de Direito do Homem e do Cidadão, admitiu a impotência de uma norma suprema granítica, proclamando em seu artigo 28: “Um povo tem sempre o direito de rever, reformar e mudar sua Constituição”.

Uma geração não pode submeter a suas leis gerações futuras. Embora tenha durado muito pouco, essa Constituição, que veio declarar a tomada do poder por um governo revolucionário, deixou legados de grande valor. Hoje, a doutrina francesa já reconhece a importância das mudanças informais da Constituição, principalmente no que tange ao papel do costume constitucional.

A existência de tais práticas não pode ser contestada. Para se ater à França, pode-se dizer que grande parte da vida política, sob o reinado das leis constitucionais de 1875, era regulamentada pelo costume, por exemplo, tudo que dizia respeito ao papel do Presidente do Conselho, cujo título não foi sequer dado pela Constituição. Da mesma forma, pelo não-uso, por parte do Presidente da República, de seu direito de dissolução, concluiu-se que esse direito havia sido revogado por força do costume.

Nos Estados Unidos, a partir do sistema da common law, a Suprema Corte desempenha forte papel na mudança do sentido das normas constitucionais. A Constituição norte-americana, mais sintética que a brasileira, é composta por apenas sete artigos, possuindo normas abertas e genéricas, de sentido amplo.

A construção jurisprudencial, nesse caso, demonstra mais claramente uma contínua mutação constitucional, uma alteração do significado e do alcance dos dizeres da lei, através de um processo informal. Apesar de pretender ser rígida, a Lei Fundamental norte americana teve suas principais modificações advindas da atuação de juízes e tribunais, tendo sido a Suprema Corte um importante agente na evolução de seus conceitos.

Essa mutabilidade é, sem dúvida, uma das razões da longevidade da Constituição dos Estados Unidos, que vigora desde 1787. Para ilustrar, aproveitamos o exemplo utilizado por Barroso: (...) a decisão proferida pela Suprema Corte no caso Brown v. Board of Education, julgado em 1954, que impôs a integração racial nas escolas públicas. Até então, prevalecia o entendimento constitucional, firmado em Plessy v. Ferguson, julgado em 1896, que legitimava a doutrina do “iguais, mas separados” no tratamento entre brancos e negros.

Apesar de parecer que a rigidez constitucional, por dificultar a adaptação da norma ao estabelecer processo de reforma solene e específico, é base para que ocorram os processos informais, também as Constituições ditas flexíveis, como a da Inglaterra, percebem a ocorrência da mutação. Vale dizer: “O fenômeno da mutação constitucional não é exclusivo das constituições rígidas”. Isso porque o fundamento da mutação não é a regra da rigidez, mas a busca do equilíbrio entre a estabilidade que se pretende dar a uma Constituição e a elasticidade que permite a adaptação de suas normas à realidade circundante.

As Cartas flexíveis possuem certa rigidez sociológica advinda de sua própria natureza, na procura de uma perfeita adequação à conjuntura sócio-política de seu tempo. Essa é a autêntica estabilidade constitucional, criada artificialmente pelas Constituições rígidas, por meio da consagração de processos solenes de reforma. A mutação constitucional sempre acontece, seja a rigidez jurídica ou sociológica, afinal, tanto as Cartas rígidas como as flexíveis estão sujeitas ao influxo de mudanças, adquirindo novos sentidos, através do lento trabalho dos costumes ou da consolidação jurisprudencial. Nesse sentido, Wheare alerta para as desvantagens desse sistema de classificação, constatando que os termos escolhidos tendem a ser mal interpretados: Eles nos levam a pensar que uma Constituição que contém uma série de obstáculos legais para sua reforma será mais difícil de alterar e será, portanto, alterada com menos frequência do que uma que contenha menos obstáculos ou que não contenha obstáculo específico. É verdade que esta é uma má interpretação do que a distinção entre "rígida" e "flexível" pretendia significar. Ela refere-se apenas a certos requisitos formais no processo legal de reforma.

Como visto, o legislador, ao estabelecer os critérios de reforma, pretendendo tornar rígida a Constituição, não tem poderes para prever todas as necessidades futuras de uma sociedade. Assim como não se pode querer tornar a Constituição imutável, a história também revela a impossibilidade de limitar sua alteração aos processos formais. O legislador constituinte pode, tão somente, prever mecanismos para impedir abusos que levem à destruição de sua identidade. Identidade esta, que por ser reflexiva, deve acompanhar o dinamismo da sociedade, mantendo a estabilidade de seu espírito.

Na verdade, nem a rigidez nem a flexibilidade podem ser concebidas sem ressalvas. Mesmo as Constituições que pretendem maior rigidez precisam se adaptar à dinâmica da sociedade e as que se dizem mais flexíveis acabam por construir certa estabilidade sociológica em normas centrais, que passam a sofrer processos de mutação. Uma Constituição pétrea não poderia ter eficácia em uma sociedade mutante. O tempo seria seu grande inimigo e acabaria por transformá-la em uma mera folha de papel, na expressão utilizada por Lassalle. Por isso, o câmbio social obriga a adaptação das normas constitucionais em prol da utilidade da própria Constituição. “Por ser fundamental, o estatuto orgânico do Estado não teria a pretensão de ser absolutamente imutável”, pelo contrário, a mudança, por vias formais ou informais, se faz sempre necessária.

Para entender-se o intrincado problema das mudanças constitucionais difusas, é mister visualizar o direito na sua perspectiva dialética, ao lado da realidade social que o circunscreve, em perpétuo movimento, adaptando-se às necessidades da vida e fluindo do contexto cultural. Se o Direito, como foi dito, acompanha a evolução da sociedade, a Constituição, representante máxima do ordenamento jurídico de um Estado, não pode deixar de adaptar-se no mesmo passo. Afinal, a Constituição nasce vocacionada a ser aquilo que a sociedade que a gerou espera que ela seja vez que o Direito não domina a sociedade, ele a exprime.

Aliás, o ser Constituição, como organismo vivo que é, configura uma estrutura dinâmica, prospectiva, em permanente progresso, seria irrisória a tentativa de pretender-se escravizá-la ou cristalizá-la nessa ou naquela fórmula, em instituições ou normas graníticas, ou seja, imodificáveis, sem levar em conta a interação de causas e efeitos próprios da vida em sociedade.

O que se pretende evidenciar aqui, portanto, não é a diferença entre rigidez e flexibilidade, mas entre dinamismo e estabilidade. O primeiro fator está inevitavelmente presente na sociedade e, como consequência, na ordem jurídica de um Estado. Sendo a Constituição a norma suprema de um ordenamento jurídico, suas normas também devem acompanhar esse dinamismo. Através dele, a realidade normativa é redimensionada, assume novos significados, renovando-se no tempo através dos mais variados processos. Por outro lado, as normas basilares do Estado pretendem um patamar seguro, mínimo de estabilidade, tanto em Constituições rígidas como nas flexíveis, procurando salvaguardar os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.

(...) não se podem considerar completamente separados o dinâmico e o estático, tampouco podem sê-lo normalidade e normatividade, o ser e o dever ser no conceito da Constituição. (…) como forma e ordenação concretas, a Constituição só é possível porque os partícipes consideram essa ordenação e essa forma já realizadas ou por realizar-se no futuro, como algo que deve ser e o atualizam.

O elemento estático que reveste a Carta Magna deve estar em constante tensão com as forças mutacionais da sociedade, afinal, “A transformação está extremamente vinculada a essência da constituição”. Assim sendo, estabilidade não pode significar inalterabilidade. O equilíbrio entre a norma escrita e a evolução da sociedade se encontra na adaptação do sentido e do alcance do texto constitucional. Deveras, se a Constituição, como aqui se entende, deve corresponder a fatores reais da sociedade, deve seguir o ritmo das mudanças políticas, econômicas e morais de um Estado para ser socialmente eficaz.

Nessa esteira, os processos difusos de alteração constitucional tornam-se imprescindíveis para que se respeite a dinamicidade da realidade social e jurídica.

2.3 PROCESSOS QUE PROVOCAM MUTAÇÃO

A determinação do sentido e do alcance de um dispositivo Constitucional pode se dar diretamente, através da concretização de pretensões fundadas no próprio dispositivo constitucional, ou indiretamente, sempre que houver aplicação de norma infraconstitucional, sendo que nesse caso, a Constituição figurará como parâmetro de validade da norma a ser aplicada. Devido a sua natureza informal, a mutação não tem um rol taxativo de possibilidades, como acontece com os meios de reforma, sendo impossível enumerar os meios pelos quais ocorre. No entanto, pode-se estudar os mecanismos que se mostram mais atuantes na história constitucional e as circunstâncias que os provocam.

Viu-se que a legitimidade da mutação constitucional deve ser buscada no ponto de equilíbrio entre a rigidez e supremacia da Constituição e a elasticidade e efetividade de suas normas. Enquanto procura-se preservar a estabilidade do texto, a mutação tende a adaptá-lo às novas demandas surgidas com o tempo, sem que se recorra aos processos formais de reforma. Para que seja legítimo, o processo de mutação precisa corresponder a uma demanda social efetiva, precisa ter como base um fato ocorrido na sociedade ou uma mudança de interpretação advinda da realidade.

Dessa forma, duas são as razões que podem provocar um processo mutacional: uma nova percepção do Direito ou uma alteração na realidade de fato. A primeira ocorre em função de conceitos jurídicos indeterminados, disposições que podem sofrer diversas interpretações ou variações ao longo do tempo, como é o caso das normas gerais e dos enunciados de princípios, comuns no texto constitucional. A mutação constitucional em razão de uma mudança na percepção do Direito ocorrerá sempre que houver uma releitura de valores sociais que alterem as ideias do justo, do ético, do bem, do certo ou de tantos outros conceitos abertos que variam conforme as novas necessidades e circunstâncias de uma sociedade.

A alteração na realidade fática também pode influenciar o sentido, o alcance ou mesmo a validade de uma norma. Os impactos decorrentes de mudanças dentro de uma sociedade acabam por determinar a compatibilidade de uma norma infraconstitucional com a Constituição ou, ainda, de uma norma constitucional com as circunstâncias de certo período histórico. As maiores implicações desse fenômeno incidem no plano do controle de constitucionalidade das leis.

O presidente da Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina, ministro Ricardo Lorenzetti, em conferência no Supremo Tribunal Federal (STF) no ano de 2017, sobre “Audiências Públicas, Participação Social e Implementação de Direitos Fundamentais – A experiência da Corte Suprema Argentina”. Lorenzetti afirmou que cabe ao juiz identificar consensos majoritários e limitá-los quando esses transgridem direitos fundamentais. “O magistrado tem que favorecer a participação popular e o debate por meio das audiências públicas. O consenso é o resultado da interação de posições diferentes. Depois disso, o juiz pode decidir”, destacou. De acordo com o presidente da Corte argentina, o juiz deve selecionar um número limitado de temas prioritários por ano para a realização de audiências públicas. “Temos que escutar todas as posições, mas as pressões são entre as partes. O debate democrático não pode ser jogo de pressões. A tensão deve ser resolvida com harmonização. O debate não pode ser emotivo, mas técnico”, ponderou. Na sua avaliação, com as sociedades cada vez mais divididas, a tarefa dos tribunais é reforçar alguns valores. “Os juízes são os guardiões das instituições e dos direitos individuais. Sua atuação não deve estar direcionada a substituir a vontade das maiorias ou minorias, mas sim assegurar procedimentos para que elas se expressem”, destacou. Mudanças Segundo Lorenzetti, no passado, os conflitos judiciais eram relativos a direitos individuais, principalmente nas áreas civil e penal. “Agora temos questões de interesse institucional, como corrupção, meio ambiente, direito do consumidor, e todos podem alterar o cenário político, econômico e social”, frisou. Outra diferença apontada pelo magistrado argentino é que, anteriormente, o espaço territorial dos conflitos coincidia com a jurisdição. “Agora, temos casos regionais e globais e as decisões exorbitam a jurisdição”, ressaltou. Além disso, atualmente a maioria dos casos relevantes obriga a análise da relação da Constituição com leis, tratados internacionais, regulamentações e jurisprudência. “É uma tarefa complexa e criativa que precisa do diálogo das fontes”, citou. O presidente da Corte argentina observou ainda que, na última década, tem havido no mundo muitas decisões judiciais que vão além da autocontenção judicial tradicional. No entanto, ele não considera isso uma demonstração de ativismo judicial. “O problema é que em vários países há cláusulas constitucionais ou leis que têm muitas proteções. Os tribunais devem apenas declarar a violação da lei. Isso não é ativismo judicial”, comentou.

3.CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição, topo do ordenamento jurídico do Estado, norma fundamental e suprema, é a máxima garantia dos direitos do indivíduo. A rigidez a que se submetem suas normas visa a evitar uma relativização desses direitos fundamentais em função dos sabores daqueles que detêm o poder de aplicá-las. No entanto, ao tempo em que se pretende a estabilidade da identidade da Constituição, não se pode querer inflexibilizá-la frente ao influxo das evoluções sociais, sob pena de torná-la letra morta.

Nesse sentido, a regra da rigidez não tem o condão de tornar imutável a Constituição. Seria utópico pretender uma norma fundamental granítica, sem desenvolvimento frente à constante evolução social. Antes de ser aplicada, a norma passa por um processo de interpretação, pelo qual se extrai o sentido a ser utilizado no caso concreto. Nesse processo, não se pode desconsiderar o meio e o tempo em que está inserido o intérprete. Sua visão estará, certamente, contaminada por diversos fatores presentes na sociedade que o entorna. Concebida, portanto, como organismo vivo, inserida em um sistema jurídico dinâmico, a Constituição deve ser adaptada às exigências da realidade circundante para que se mantenha efetiva e concretizável.

A Teoria da Mutação surge como um novo paradigma da hermenêutica constitucional, que visa superar a diferenciação existente na doutrina entre os conceitos de Constituição escrita ou normada e Constituição real ou não normada. Para manter a Constituição entre as regras vivas do Direito, é preciso estudá-la desconsiderando a existência de um hiato entre a validade de suas normas e a facticidade social. A chamada Teoria dos dois mundos, que separa norma e realidade, afasta a Constituição dos fatores reais da sociedade, de modo a deixar esquecidos seus principais objetivos, tornando-a um corpo sem alma, um pedaço de papel. O paradigma da mutação pode surgir como o giro reconstrutivo de que se necessita para fazer com que a força vital da Constituição corresponda, efetivamente, às exigências de uma sociedade plurisubjetiva e democrática.

A mutação constitucional é a alteração da interpretação que se faz de uma norma, no decorrer do tempo, sendo, portanto, uma realidade transformadora do sentido, do significado e do alcance das normas constitucionais, devido a uma alteração no mundo fático ou a uma nova percepção do Direito, na busca do equilíbrio entre a estabilidade da qual se pretende dotar a Constituição e a elasticidade que devem possuir suas normas. Essa fluidez constitucional é o meio que garante o dinamismo do ordenamento jurídico, possibilitando a confluência da ordem ideal de valores trazida na norma e a ordem concreta encontrada na realidade circundante, sem transformar a Constituição em uma imensa colcha de retalhos.

Para que sirva aos objetivos de garantia de direitos fundamentais dos indivíduos de um Estado, a mutação deve respeitar o texto e o espírito da Constituição, deve ser extraída de necessidades reais dos indivíduos e ter base nos princípios que regem a vida em sociedade. A mutação será inconstitucional quando distanciar a Constituição da realidade fática ou violar seu texto, seus princípios ou sua identidade.

Os maiores limites da mutação são os mesmos nos quais esbarra o Poder Constituinte Originário, respaldado por valores extrajurídicos presentes em uma comunidade formada por indivíduos livres e iguais.

Presente no Direito Constitucional, o fenômeno da mutação proporciona uma relação dialética da força normativa da Constituição com o dinamismo do tempo em que se inserem seus intérpretes e aplicadores. Pode ocorrer por diversos meios, dentre os quais, a influência dos grupos de pressão, os usos e costumes sociais, as práticas governamentais, legislativas e judiciárias, a construção jurisprudencial, as transformações ocorridas na Constituição através do controle de constitucionalidade de legislação infraconstitucional e da complementação legislativa advinda de leis. A interpretação é uma forma de mutação que acaba por estar presente em todos os outros processos que levam a alteração de uma norma. Ela pode partir da atuação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário ou do discurso resultante da interação dos diversos pontos de vista presentes em uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição.

A jurisdição constitucional, em especial o controle de constitucionalidade de leis e atos administrativos, também é um grande vetor de mutação. Sempre que nova interpretação de um conceito ou princípio constitucional vier substituir antigo entendimento, em função de uma alteração percebida na realidade, demonstrada, muitas vezes, pela reação social contrária às decisões judiciais, o dispositivo sofrerá um processo de mutação. Para que seja legítimo, é preciso que tanto a sociedade como os Poderes estatais assumam uma postura renovadora, adotando medidas construtivas e eficazes que compactuem com o desenvolvimento de uma interpretação jurídica constitucionalmente adequada ao paradigma do Estado de Democrático de Direito.

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